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O Direito Moral preexiste ao homem?

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1 O Direito Moral preexiste ao homem? em Qua Ago 18, 2010 11:15 pm

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

Fonte: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/09_207.pdf

A TEORIA DO DIREITO NATURAL DE SANTO TOMÁS DE AQUINO: UMA
REFLEXÃO A PARTIR DAS CRÍTICAS DE HANS KELSEN AO
JUSNATURALISMO

SAINT THOMAS AQUINAS' NATURAL LAW THEORY: A REFLECTION
BASED ON HANS KELSEN'S CRITICISMS TO JUSNATURALISM
Júlio Aguiar de Oliveira
Bárbara Alencar Ferreira Lessa
RESUMO
O objetivo do presente artigo é analisar a compreensão clássica de Direito Natural a
partir da crítica de Hans Kelsen à chamada “doutrina jusnaturalista”. O trabalho
apresenta as razões pelas quais as objeções de Kelsen, embora adequadas às construções
modernas (jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo), não alcançam a teoria de
Direito Natural elaborada por Santo Tomás de Aquino no contexto do realismo jurídico
clássico. Nesse sentido, evidencia-se o distanciamento entre o pensamento jusfilosófico
moderno e o clássico, que levou à perda dos contextos que justificavam os conceitos
utilizados no discurso moral moderno e contemporâneo. Por fim, o artigo defende a tese
de que a teoria de Direito Natural de Santo Tomás de Aquino, baseada na filosofia
antropológica de Aristóteles, corresponde a uma elaboração genuína sobre a natureza
humana e a realidade que a envolve.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITO NATURAL. SANTO TOMÁS DE AQUINO.
ARISTÓTELES. NATUREZA HUMANA. REALISMO JURÍDICO CLÁSSICO.
ABSTRACT
The present article aims to examine the classic understanding of Natural Law, starting
from the criticism of Hans Kelsen to the so-called “Natural-Law doctrine”. The work
presents the reasons why Kelsen’s objections, although adequate to the modern
constructions (modern jusnaturalism or jusrationalism), do not works against the theory
of natural law elaborated by Thomas Aquinas in the context of the classic legal realism.
Thus, the article highlights the gap between the modern and the classical jurisprudence,
which led to the loss of the contexts that justified the concepts used in modern and
contemporary moral discourse. Finally, the article tries to demonstrate that the theory of
natural law of St. Thomas Aquinas, based on the anthropological philosophy of
Aristotle, is a genuine elaboration on human nature and the reality that involves it.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
4995
KEYWORDS: NATURAL LAW. THOMAS AQUINAS. ARISTOTLE. HUMAN
NATURE. CLASSIC LEGAL REALISM.
1. Introdução
O Direito Natural, ao longo dos séculos, foi, no contexto de diferentes tradições,
compreendido de maneiras diversas. Somente durante o recente predomínio do
positivismo jurídico, algo que não data de antes do século XIX, o Direito Natural foi
visto como uma ficção a ser definitivamente eliminada, uma vez que o fenômeno
jurídico deveria ser compreendido exclusivamente como o conjunto de normas postas
pelo Estado.
Hans Kelsen, em várias de suas obras, levou ao extremo essa compreensão do Direito,
dirigindo duras críticas às doutrinas jusnaturalistas (KELSEN, 2001; 2000; 1998). Em
“A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da ciência”, Kelsen (2001) afirma que
os teóricos do jusnaturalismo, visando encontrar um critério absoluto para o problema
da justiça, procuram deduzir da natureza as regras para o comportamento humano. Para
Kelsen, este não é um projeto aceitável pelo tribunal da ciência.
No entanto, é necessário verificar a extensão das objeções de Kelsen ao jusnaturalismo,
investigando se, no conjunto daquilo que Kelsen compreende como “doutrina do Direito
Natural”, pode ser incluído o pensamento jusfilosófico clássico.
Dessa forma, o que se pretende neste trabalho é, refletindo tanto sobre a concepção
moderna de Direito Natural como sobre a concepção clássica de Direito Natural,
especialmente considerando o Direito Natural em Santo Tomás de Aquino, defender a
tese de que o verdadeiro objeto das críticas de Kelsen é a concepção moderna de Direito
Natural. Isto é, embora bem elaboradas na medida em que dirigidas às concepções
modernas do Direito Natural (jusnaturalismo moderno ou jusracionalismo), as críticas
de Kelsen não alcançam as elaborações clássicas do Direito Natural, mais
especificamente, não alcançam a elaboração teórica do Direito Natural de Santo Tomás
de Aquino.
2. As objeções de Hans Kelsen ao jusnaturalismo
2.1
. Um direito “ideal” e “imutável”
4996
Hans Kelsen, em “O problema da justiça”, afirma que a doutrina do Direito Natural é
uma “doutrina jurídica idealista”. Da forma como Kelsen a compreende, a doutrina do
Direito Natural afirma a existência de “um direito ideal, imutável, que identifica com a
justiça” e identifica na natureza a fonte da qual emanam seus preceitos (KELSEN, 1998,
p. 71).
Essa caracterização adéqua-se bem às concepções modernas do Direito Natural. Não
obstante, para Santo Tomás de Aquino, o Direito Natural não tem absolutamente nada
de ideal. Pelo contrário, sua definição, que tem raízes no pensamento aristotélico,
envolve observação e estudo das manifestações da realidade. De acordo com Michel
Villey:
Realista e nem um pouco idealista, [Aristóteles] pratica um método de observação: à
maneira de um botânico, colhe as experiências dos impérios e das polis de seu tempo.
Prenuncia o direito comparado e a sociologia do direito.
O direito natural é um método
experimental
(VILLEY, 2005, p. 54).
Diferentemente das doutrinas modernas de Direito Natural, para Aristóteles e Santo
Tomás de Aquino, os preceitos naturais não são deduzidos de princípios
a priori. Nem
Aristóteles nem Santo Tomás de Aquino se deixam levar por abstrações. O Direito
Natural, na perspectiva aristotélica, como também na tomista, é descrito com base em
conceitos concretos, conceitos decorrentes da observação da realidade como, por
exemplo, o de natureza humana. Se as características da abstração e do idealismo
podem ser atribuídas a alguma teoria jusnaturalista, elas podem ser atribuídas à
descrição moderna do Direito Natural, não à clássica. Em suas diversas variantes, a
teoria jurídica moderna esvaziou o conteúdo dos conceitos constitutivos da definição de
Direito Natural, tornando-os ambíguos e afastando-se, definitivamente, da perspectiva
antropológica do aristotelismo.
Sobre isso, Anthony Lisska afirma que um dos pressupostos para se compreender a
teoria naturalista de Santo Tomás de Aquino é admitir a possibilidade de uma metafísica
realista, consistente em uma verdadeira antropologia filosófica derivada de Aristóteles.
Nesse sentido, Javier Hervada sustenta que a teoria de Santo Tomás de Aquino
enquadra-se no realismo jurídico clássico, pois se refere às “coisas naturalmente
adequadas ao homem”. Assim, “o direito natural é o justo ou adequado à natureza
humana pela natureza das coisas” (HERVADA, 2008, p. 347). Nessa perspectiva, o
conhecimento do Direito Natural implica o conhecimento da verdadeira essência do
homem e das coisas que constituem o mundo real.
Outra característica conferida por Kelsen às teorias jusnaturalistas é a imutabilidade dos
preceitos naturais. Também este aspecto não pode, de maneira alguma, ser atribuído à
descrição de Santo Tomás do Direito Natural e da Lei Natural. Existe, sim, um núcleo
inalterável formado pelo preceito primário e geral da Lei Natural, da qual derivam os
4997
demais princípios. O homem, na medida em que possui a capacidade inata de conhecer
juízos práticos, capta, infalivelmente, um princípio fundamental. Esse princípio,
imutável sem dúvida, não diz outra coisa senão: o bem deve ser buscado e o mal
evitado.
A partir deste primeiro preceito, o homem avalia, através da razão prática e, portanto,
a
posteriori
, coisas como boas ou como más, conforme se dirigem ou não aos fins
próprios do ser humano. Assim, estes preceitos secundários podem variar.
Sobre a variabilidade dos preceitos secundários da Lei Natural, Santo Tomás de Aquino
afirma que,
(...) quanto aos primeiros princípios da lei da natureza, a lei da natureza é totalmente
imutável. Quanto, porém, aos preceitos segundos, que dizemos ser como que conclusões
próprias próximas dos primeiros princípios, assim a lei natural não muda sem que na
maioria das vezes seja sempre reto o que a lei natural contém. Pode, contudo, mudar em
algo particular, e em poucos casos, em razão de algumas causas especiais que impedem
a observância de tais preceitos, (...). (Suma Teológica, Ia IIae, q. 94, a. 5)
Por derivarem da razão prática e não da razão especulativa, os preceitos naturais são
mutáveis, e devem ser mutáveis. A razão especulativa volta-se para o necessário, o
universal, e, portanto, para aquilo que é imutável.
A razão prática, contudo, trata das coisas contingentes, nas quais se compreendem as
operações humanas, e assim, embora exista alguma necessidade nas coisas comuns,
quanto mais se desce às próprias, tanto mais se acha a falha. Dessa maneira, na
especulativa é a mesma a verdade em todos tanto nos princípios quanto nas conclusões,
(...). Nas práticas, não é a mesma a verdade ou retidão prática em todos quanto às coisas
próprias, mas apenas quanto às comuns, e naqueles junto dos quais a retidão nas coisas
próprias é a mesma, não é igualmente conhecida em todos. (
Suma Teológica, Ia IIae, q.
94, a. 4)
A concepção clássica de razão prática é radicalmente diferente da concepção moderna,
que tem em Kant seu principal expoente. A filosofia moral kantiana baseia-se num
conceito de razão prática no qual não cabem aspectos sensíveis e empíricos. As leis
morais são, nesse sentido, regras formuladas
a priori e dependem, exclusivamente, da
própria consciência do homem. Já a filosofia moral clássica pressupõe uma
aproximação da ordem natural do mundo, na medida em que os preceitos naturais são
derivados da razão prática e se encontram vinculados à natureza do homem e das coisas.
A razão prática, na perspectiva aristotélica, vincula a sabedoria e a práxis, tendo como
fator primordial a experiência e a observação da realidade.
4998
Por derivarem da razão prática e não da especulativa, o conhecimento da Lei Natural se
produz em relação a questões contingentes e, portanto, pode variar conforme as
circunstâncias do contexto histórico no qual se insere a conduta. Segundo Javier
Hervada:
Para compreender o sentido desta historicidade – ou, em termos mais clássicos,
mutabilidade -, é preciso observar que no pensamento tomista a historicidade que pode
afetar os preceitos de lei natural é aquela que afeta os estados na natureza, visto que a lei
natural é regra tirada da natureza: enquanto a natureza humana pode acidentalmente
variar (idade, saúde ou doença, corrupção moral com as seqüelas da violência etc.), há
uma possível adequação da lei natural a esses estados (HERVADA, 2008, p. 349)
Essa natureza contingente das escolhas morais responde a objeções dirigidas,
principalmente por empiristas, à teoria do Direito Natural de Aquino, segundo as quais
as diferenças culturais entre os homens impediriam o reconhecimento de uma essência
humana. Para Santo Tomás de Aquino, como a determinação dos preceitos naturais se
dá por meio da razão prática, que diz respeito ao particular, admitir a conexão da lei
natural com a natureza humana não implica em dizer que a escolha entre o certo e o
errado deva ser a mesma para todas as pessoas, em qualquer contexto. Neste sentido, as
circunstâncias culturais das condutas deverão influenciar a determinação das escolhas
morais.
Críticas, no mesmo sentido, dirigidas à teoria clássica do Direito Natural afirmam que
admitir a existência de uma natureza humana implica em negar a historicidade do
homem. Tal afirmação baseia-se no fato de que o homem está em constante evolução,
tanto ao longo dos tempos, quanto ao longo da vida. No entanto, segundo a teoria
clássica, reconhecer a existência de uma natureza humana não implica em dizer que o
homem não modifica sua existência ao longo do tempo, tampouco nega o fato de que os
homens sejam diferentes entre si. É simplesmente admitir, a partir de uma observação
primária da realidade, um fato incontestável: o de que existem certos elementos
específicos inerentes ao ser humano, que permitem identificá-lo como homem.
2.2. A “autoridade legiferante”
Hans Kelsen, em suas obras sobre as doutrinas de Direito Natural, afirma que o
jusnaturalismo atribui à natureza a função de autoridade legiferante, como se os
preceitos naturais fossem “normas que já nos são dadas na natureza anteriormente à sua
possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência
invariáveis e imutáveis” (KELSEN, 1998, p. 71). Em outro texto, Kelsen procura
demonstrar que estas doutrinas sustentam que seus preceitos derivam da autoridade de
Deus:
4999
A Doutrina do Direito Natural é caracterizada por um dualismo fundamental de Direito
positivo e Direito natural. Acima do Direito positivo, imperfeito, criado pelo homem,
existe um Direito Natural, perfeito (porque absolutamente justo), estabelecido por uma
autoridade divina. (KELSEN, 2001, p. 142).
Para Santo Tomás de Aquino, os preceitos naturais não derivam de nenhum tipo de
autoridade – seja ela humana ou supra-humana. A lei natural vincula-se à natureza
humana e sua força deriva da razão prática. Dessa forma, a teoria clássica do Direito
Natural não se apóia em qualquer tipo de voluntarismo, não sendo necessário, portanto,
recorrer à vontade de nenhum ente dotado de autoridade para que se conheçam os
princípios naturais. Conforme assinala Anthony Lisska, um dos pressupostos filosóficos
desta teoria é: “a razão tem prioridade teórica sobre a vontade” (LISSKA, 1996, p. 85,
tradução nossa).
Dessa forma, sob a perspectiva clássica, é equivocada a idéia de que as normas do
Direito Natural preexistem ao homem, como tivessem sido criadas e postas por uma
entidade superior, prontas para serem conhecidas por meio da razão. Segundo Roberto
P. George, “[a lei natural] é intrínseca aos seres humanos; suas referências fundamentais
são os bens humanos que constituem o bem-estar e a completude humanos e,
precisamente como tais, são causas para a ação” (GEORGE, 2004, p. 241, tradução
nossa).
Além disso, a lei natural, entendida como participação da lei eterna na criatura racional,
não deve ser compreendida como se os seus preceitos estivessem impressos no ser
humano. O que está impresso é a capacidade de conhecer tais preceitos. Isto pressupõe,
portanto, que o homem conheça os princípios naturais de forma ativa, por meio da razão
prática, e não apenas os deduza, passivamente.
2.3. A “desnecessidade” do Direito Positivo
Cumpre esclarecer também a relação entre Direito Natural e Direito Positivo na teoria
jurídica clássica. Segundo Hans Kelsen, as teorias jusnaturalistas invocam a existência
de um Direito natural superior e perfeito, ao lado do Direito Positivo. A partir disso, o
autor questiona a necessidade das leis positivas, já que existe um Direito Natural,
constituído de normas universais:
Se é possível – como afirma a doutrina do Direito natural – descobrir as regras do
Direito natural por meio de uma análise da natureza; (...) então o Direito positivo é
inteiramente supérfluo. Diante da existência de um ordenamento justo da sociedade,
inteligível na natureza, a atividade dos legisladores positivos equivale a uma tentativa
tola de fornecer iluminação artificial em pleno sol (KELSEN, 2001, p. 142).
5000
Na doutrina tomista, é evidente a necessidade da Lei Humana (positiva). Santo Tomás
de Aquino argumenta que é necessário que os homens estabeleçam leis para sua própria
paz e para o desenvolvimento das virtudes (
Suma Teológica, Ia, IIae, q. 95, a. 1). Robert
P. George expõe duas razões pelas quais Santo Tomás de Aquino defende a existência
de leis postas pelos homens:
Aquino sustenta que a lei positiva é necessária
tanto porque os seres humanos, algumas
vezes, precisam da ameaça da punição para impedi-los de fazer algo que a lei natural já
proíbe (ou requer que eles façam algo que ela prescreve) como uma questão de justiça,
como também porque estipulações impositivas são freqüentemente necessárias para
coordenar a ação para o fim do bem comum (GEORGE, 2004, p. 250, tradução nossa).
E, mais do que isso, as leis humanas devem ser derivadas dos princípios da Lei Natural.
Santo Tomás de Aquino argumenta da seguinte forma:
Nas coisas humanas, diz-se que algo é justo pelo fato de que é reto segundo a regra da
razão. A primeira regra da razão, entretanto, é a lei da natureza, como fica claro pelo
acima dito. Portanto, toda lei humanamente imposta tem tanto de razão de lei quanto
deriva da lei da natureza. Se, contudo, em algo discorda da lei natural, já não será lei,
mas corrupção de lei. (
Suma Teológica, Ia IIae, q. 95, a. 2)
2.4. A “falácia naturalista”
Uma objeção comum às teorias de Direito Natural, e também presente na crítica de
Kelsen, sustenta que as teorias jusnaturalistas incorrem na chamada “falácia
naturalista”. Isto quer dizer que, ao realizarem a “dedução” de valores a partir da
natureza (mundo fático), isto é, ao derivarem um dever-ser do ser, cometem um erro
lógico:
O valor não é imanente à realidade natural. Portanto, o valor não pode ser deduzido da
realidade. Não se conclui, do fato de que alguma coisa é, que ela deva ser ou deva ser
feita, ou que não deva ser ou não deva ser feita. (...) Não existe nenhuma inferência
lógica a partir do ‘é’ para o ‘dever-ser’, da realidade natural para o valor moral ou
jurídico (KELSEN, 2001, p. 140).
5001
No entanto, esta objeção não pode ser imputada à teoria naturalista clássica. Seguindo a
ética aristotélica, os valores – isto é, os fins ou bens buscados pelo homem – não se
encontram em uma ordem distinta do mundo fático. Esses bens ou valores (“ordem do
dever-ser”) nada mais são do que desdobramentos da realidade (“ordem do ser”), pois
são os fins aos quais se dirigem as inclinações componentes da natureza humana.
Alasdair MacIntyre, em
Depois da Virtude, afirma que os juízos sobre o que é bom ou
justo, na ética aristotélica, são “declarações factuais”, baseadas em uma biologia
metafísica e, por isso, não correspondem a nenhuma falácia:
Os seres humanos, bem como os membros de todas as outras espécies, têm uma
natureza específica; e essa natureza é tal que eles têm certos objetivos e metas, de modo
que se movimentam pela natureza rumo a um
telos específico. O bem é definido
segundo suas características específicas (MACINTYRE, 1980, p. 253).
Anthony Lisska (1996) desenvolve o mesmo argumento, sustentando que a dicotomia
fato/valor não se adequa à descrição clássica de Direito Natural, pelo fato desta implicar
em uma análise metafísica realista da natureza humana. Segundo Lisska,
compreendendo a natureza humana como um conjunto de propriedades dinâmicas e
desenvolventes em direção a determinados fins (bens), não se pode inferir que um valor
foi derivado de um fato:
Não há fato/valor dicotomia porque o ‘valor’ – neste caso, o ‘fim’ do processo natural –
é o resultado do normal desenvolvimento do fato – neste caso, a propriedade
disposicional. Não há nenhuma bifurcação radical entre fato e valor porque o valor – i.e.
o ‘bem’ – nada mais é do que o desenvolvimento do processo estruturado pela natureza
do conjunto de disposições. Segue-se, então, que um valor não é derivado de um fato
através do processo de ‘adição’ de um valor ao fato. (...) O ‘fato’ desenvolve-se para o
‘valor’, tudo no plano natural. (LISSKA, 1996, p. 199, tradução nossa)
Michel Villey (2005) demonstra que a doutrina aristotélica, na qual Santo Tomás se
baseia, oferece uma noção de natureza muito diferente daquela desenvolvida pelos
teóricos modernos neokantianos. A natureza, entendida como princípio da operação,
não é um dado estático, como a modernidade a compreende. Sua compreensão exige,
também, o estudo das causas finais, ou seja, os fins aos quais se destinam todas as
coisas. Neste sentido, a observação da natureza constitui uma atividade valorativa, na
medida em que exige a diferenciação entre aquilo que é conforme os fins e aquilo que,
por desviar-se de sua finalidade, é ruim ou injusto. Partindo desta compreensão de
natureza, é plenamente possível estabelecer um “dever-ser” a partir de um “ser”, já que
os valores são uma decorrência necessária da natureza.
5002
A afirmação de que os juízos de valor decorrem, naturalmente, do mundo fático é
perfeitamente compreensível, sob a perspectiva da filosofia clássica. No entanto, é algo
que os teóricos modernos e seus seguidores não aceitam. Na verdade, é uma idéia que o
pensamento contemporâneo, no contexto do liberalismo transformado em tradição
(MACINTYRE, 1991) não consegue assimilar bem. Nesse sentido, é preciso
compreender as objeções de Kelsen às teorias jusnaturalistas dentro do contexto
específico da filosofia moral moderna e contemporânea, isto é, dentro da tradição
liberal. Suas críticas, do ponto de vista da tradição aristotélico-tomista, são a expressão
da desordem em que se encontram as idéias e as discussões morais na Modernidade.
Alasdair MacIntyre (1981) sustenta que aconteceu, na passagem da Idade Média para a
Modernidade, uma ruptura com a tradição aristotélica, levando à perda dos contextos
que justificavam os conceitos utilizados no debate moral. As tentativas mal-sucedidas
de justificar racionalmente os juízos morais culminam com a aceitação geral e implícita
da tese emotivista. A tese emotivista defende que “
não existe e não pode existir
justificativa racional válida para qualquer afirmação da existência de padrões morais
objetivos e impessoais e, portanto, que tais padrões não existem” (MACINTYRE, 1991,
p. 43). E mais, segundo MacIntyre, a nossa cultura absorveu essa tese a tal ponto que
podemos afirmar que vivemos em uma cultura predominantemente emotivista
(MACINTYRE, 1991, p. 48).
Dessa forma, prepondera a tese de que o que é certo ou errado depende das convicções
pessoais de cada um. Percebe-se, portanto, nas críticas de Kelsen às teses
jusnaturalistas, a presença constante dos pressupostos emotivistas. Ao tentar demonstrar
que o problema da existência da justiça absoluta é insolúvel, não só pelas doutrinas
jusnaturalistas, como também pelas positivistas “relativistas”, Kelsen afirma:
A circunstância de que este relativismo nos ‘deixa em apuros’ significa que ele nos
obriga a tomar consciência de que a decisão da questão nos pertence, porque a decisão
da questão de saber o que é justo e o que é injusto depende da escolha da norma de
justiça que nós tomamos para base de nosso juízo de valor e, por isso, pode receber
respostas muito diversas; (...) É este o verdadeiro sentido de autonomia da moral
(KELSEN, 1998, p. 114).
Outra passagem deixa evidente a influência do emotivismo no pensamento kelseniano.
O argumento de Kelsen contra a fundamentação do Direito Natural a partir das
inclinações naturais do homem baseia-se exclusivamente na sua crença na inexistência
de padrões morais objetivos:
Se se considera um impulso como dirigido a um fim, se se admite que o ser ao qual é
inato o impulso visa, com o seu impulso, realizar um fim, este só pode ser um fim
subjetivo, isto é, não um fim que deva ser realizado, não um fim objetivo, mas apenas
um fim que este ser pretende realizar. (KELSEN, 1998, p. 81)
5003
Somente o resgate à ética clássica é capaz de recuperar os pressupostos da filosofia
moral aristotélica a fim de demonstrar que é possível justificar racional e
impessoalmente os juízos morais. É o que a teoria do Direito Natural de Santo Tomás
de Aquino evidencia ao apoiar-se em conceitos como o de natureza humana, inclinações
naturais, bem, justo, virtude. É possível, dessa forma, justificar a existência de normas
de condutas justas. De acordo com MacIntyre, na perspectiva clássica,
(...) ser justo é dar a cada pessoa o que ela merece; e os pressupostos sociais do
florescimento da virtude da justiça numa comunidade são, portanto, dois: que haja
critérios racionais de mérito e que haja um acordo quanto a quais sejam esses critérios
(MACINTYRE, 1981, p. 259).
3. A compreensão moderna de Direito Natural
A partir da análise das principais objeções de Hans Kelsen às teorias jusnaturalistas, não
é difícil constatar que elas não atingem a doutrina clássica de Direito Natural. Elas se
dirigem, exclusivamente, às teoria modernas e, mais do que isso, a crítica, como um
todo, reflete como a Modernidade compreende o fenômeno jurídico e o quanto esta
compreensão se afastou do pensamento jurídico e filosófico clássicos.
O pensamento moderno entende o Direito como nada mais do que um conjunto de
normas postas pelo Estado. O Direito Natural, aos poucos, é reduzido a uma filosofia e
seus preceitos se tornam princípios
a priori deduzidos da razão. Mas essa compreensão
do Direito Natural é, não apenas recente em termos históricos, como também
desconectada da tradição clássica do Direito Natural.
Desde a antigüidade, em Aristóteles, passando pela jurisprudência romana e culminando
em Santo Tomás de Aquino, o entendimento predominante era o de que o Direito
Natural consistia uma parte do sistema jurídico, ou seja, era Direito vigente. Apenas
recentemente, com o surgimento do positivismo jurídico, inicia-se um processo de
verdadeira distorção da concepção de Direito Natural.
Este processo começa com o humanismo jurídico, a partir do século XVI, depois de um
período no qual o tema esteve esquecido. Hugo Grócio, rejeitando o realismo jurídico
de Aristóteles, oferece uma concepção imanentista do Direito Natural, segundo a qual o
justo não está nas coisas, mas na razão do homem. As regras jurídicas só podem ser
deduzidas da razão, que é essência da natureza humana (VILLEY, 2005, p. 651).
Porém, a natureza humana, aqui, deixa de ter o sentido aristotélico de natureza externa,
para passar a se referir apenas à natureza interna do homem, sem qualquer conexão com
a ordem natural das coisas (VILLEY, 2005, p. 651). Essa deformação do conceito de
5004
natureza humana é uma das noções nas quais as escolas de Direito Natural subseqüentes
irão se apoiar para construir suas teorias.
Segundo Javier Hervada, é com a Escola moderna ou Escola Racionalista (Locke,
Hobbes, Rousseau, dentre outros) que a compreensão do Direito Natural passa por uma
radical transformação:
O que buscaram foi um sistema de direito de acordo com a razão, deduzido dela, que em
muitos tinha a tendência reformista em relação ao direito estabelecido. Surgiu assim a
idéia – ausente na época anterior – da existência de dois sistemas jurídicos: o natural e o
positivo. Para as coordenadas do século XVIII, isso supunha um direito racional, obtido
à luz da razão, oposto até certo ponto ao direito tradicional (HERVADA, 2008, p. 25).
Hervada acrescenta que, sob essa perspectiva, os preceitos naturais, partem de
princípios supremos inerentes ao traço fundamental da natureza humana. E este traço,
que consistia na base do sistema do Direito Natural, poderia variar conforme a escola ou
autor: “a sociabilidade, a fragilidade do homem no estado natural, a liberdade natural”
(HERVADA, 2008, p. 25). Nota-se o esvaziamento do conceito de natureza humana,
que deixa de possuir o caráter concreto e ontológico que a filosofia clássica lhe atribuía,
para se tornar um termo vazio que, na verdade, pode significar qualquer coisa.
O Direito Natural passa a ser confundido com a moral. Essa mudança de conteúdo se
concretiza com a filosofia moral kantiana. Para Kant, os preceitos naturais são
princípios
a priori do Direito, sem qualquer conexão com elementos empíricos. A
dedução dos princípios naturais passa a ser uma atividade meramente lógica e racional.
O Direito Natural, como um conjunto de princípios orientadores da conduta humana, se
torna filosofia e não uma parte do sistema jurídico. E essa nova compreensão
harmoniza-se com a corrente de pensamento que emergia, a partir de Hobbes,
sustentando a existência exclusiva de normas postas pelo Estado: o positivismo jurídico.
Somente recorrendo ao pensamento clássico, é possível ter a percepção de que o Direito
Natural, conforme entendem os teóricos modernos, é, na verdade, uma distorção do
Direito Natural clássico. Seria inconcebível, no contexto da teoria aristotélica, sequer
pensar a possibilidade de dedução dos preceitos naturais diretamente da razão pura do
homem. Um dos motivos para isso é o próprio método utilizado por Aristóteles, que é
oposto ao moderno, derivado de Descartes e Kant. De acordo com Anthony Lisska:
Resumidamente, Descartes começa com um método epistemológico. Ele enfatiza o
papel que idéias claras e distintas exercem na natureza da investigação filosófica. O
resultado deste começo determina sua análise fundamental. Aristóteles e Aquino, por
outro lado, começam com o método metafísico; a epistemologia deles é construída
sobre a metafísica. Descartes procede na direção oposta. [...] Este argumento separa
radicalmente muitos filósofos gregos e medievais dos seus semelhantes na recente
filosofia moderna (LISSKA, 1996, p. 50, tradução nossa)
5005
Assim, segundo o método cartesiano, o estudo de um objeto depende, antes de tudo, da
maneira como ele é conhecido (método epistemológico). Privilegia-se, dessa forma, o
“sujeito” que deve partir de idéias claras e precisas. Já para Aristóteles e Santo Tomás
de Aquino, a observação do objeto (método metafísico) precede seu conhecimento.
Tanto é que o Direito Natural, na perspectiva clássica, é conhecido a partir da
observação da realidade, expressa na
polis, o que não ocorre na perspectiva moderna.
4. A compreensão clássica do Direito Natural
Ao analisar as críticas de Kelsen às teorias de Direito Natural e constatar que sua
compreensão do jusnaturalismo se reduz ao jusnaturalismo moderno ou
jusracionalismo, foi possível esclarecer algumas características do pensamento de Santo
Tomás de Aquino sobre a questão. Dessa forma, evitam-se possíveis equívocos quanto à
utilização de conceitos que foram utilizados, durante toda a Modernidade, com o sentido
completamente diferente do que o atribuído pelo pensamento clássico. Esclarecidas
estas questões, pode-se passar à definição de Direito Natural e Lei Natural segundo
Santo Tomás de Aquino.
4.1. O Direito Natural e o resgate do pensamento jurídico clássico
A análise do Direito Natural volta a ter importância no campo da filosofia moral. No
entanto, as discussões travadas neste sentido, durante a Modernidade, ainda não foram
ainda capazes de chegar a conclusões consistentes. Segundo a tese de MacIntyre, a
linguagem da moralidade encontra-se fragmentada, destruída por uma verdadeira
catástrofe, que a levou à perda dos contextos que localizavam e justificavam os
conceitos utilizados no discurso moral contemporâneo. Por isto, somente o resgate à
ética clássica é capaz de contextualizar o debate e fornecer respostas a questões
elementares sobre a vida e o comportamento humanos.
Rosalind Hursthouse (1999), diante de possíveis indagações sobre o porquê dessa
redescoberta, enumera temas que a filosofia moral moderna, polarizada por
deontologistas (inspirados em Kant) e utilitaristas (derivados do pensamento de
Bentham e J. S. Mill), ignorou ou colocou em segundo plano:
motivos e caráter moral; [...] educação moral, sabedoria moral ou discernimento,
amizade e relações de família, um conceito profundo de felicidade, o papel das emoções
5006
na nossa vida moral, e questões sobre que tipo de pessoa devo ser e como devo viver
minha vida. E onde estes temas são discutidos? Pasmem, em Platão e Aristóteles
(HURSTHOUSE, 1999, p. 3, tradução nossa).
A tradição do pensamento clássico, representada por Aristóteles e Santo Tomás de
Aquino, compreende o Direito Natural como uma parte do Direito vigente, ao lado do
Direito Positivo. Nisto reside uma diferença fundamental entre a compreensão moderna
e a clássica. Por isso, antes de analisar o conceito de Direito Natural, é preciso
esclarecer a concepção de Direito, na perspectiva clássica.
4.2. A definição de Direito (ius)
O Direito, na concepção aristotélica e tomista, tem um conteúdo bem distinto daquele
que lhe é atribuído pelos teóricos modernos. A definição de Direito, segundo o
pensamento jurídico moderno, está intrinsecamente ligada ao poder e à vontade do
soberano, que se manifestam por meio de leis. No entanto, para filósofos como
Aristóteles e Santo Tomás de Aquino, o Direito não se reduz a um sistema de normas
jurídicas postas. A redução do Direito à lei é um fenômeno exclusivamente moderno,
difundido e consolidado pelo positivismo jurídico.
Na doutrina jurídica clássica, o Direito (
ius), em seu sentido principal, não tem qualquer
cunho potestativo e vincula-se diretamente com a virtude da justiça.
Ius significa,
primordialmente, a coisa justa, o
suum na fórmula romana da justiça “suum cuique
tribuere
” (a cada o que é seu). É, portanto, objeto da virtude da justiça, ou seja, a coisa
na qual recai a ação justa. A lei, por sua vez, é uma das dimensões do fenômeno jurídico
e consiste em certa regra ou medida do Direito.
O fenômeno jurídico, assim compreendido, refere-se a coisas concretas, conforme
destaca Javier Hervada:
Quando falamos da justiça e do justo, não estamos fazendo referência a idéias mais ou
menos vagas ou não-concretas. (...) O justo é o cumprimento preciso das leis, o
pagamento exato pelo devedor, a pena aplicada ao delito de acordo com as leis penais, o
pagamento do salário ajustado etc. O justo é, por sua natureza, uma coisa concreta e
determinada. E, se algumas vezes se apresenta como obscura ou difícil, a coisa é
determinável mediante o processo judicial (HERVADA, 2008, p. 143).
Esta definição de Direito implica na vinculação da arte jurídica com duas virtudes: a
justiça e a prudência. A virtude moral da justiça, segundo Santo Tomás de Aquino, “é o
5007
habitus, pelo qual, com vontade constante e perpétua, se dá a cada um o seu direito”.
(
Suma Teológica, IIa IIae, q. 58, a. 1).
A prudência é uma virtude intelectual, que consiste na reta razão que orienta o agir
humano:
(...) como e por quais caminhos o homem que age pode atingir o meio-termo da razão
compete à virtude da prudência. Com efeito, ainda que atingir o meio-termo seja o fim
da virtude moral, no entanto este meio-termo não é encontrado senão pela reta
disposição dos meios. (
Suma Teológica, IIa IIae, q. 47, a. 7)
Nesta perspectiva, arte jurídica é a arte própria do homem justo e prudente, que quer e
sabe dar a cada um o que lhe é devido. De acordo com Hervada:
Se a ação jurídica ou ação justa consiste em dar a cada um o seu, seu Direito, o qual é
obra da justiça – baseada na vontade -, o saber agir corretamente – saber dar a cada um
o seu no momento e prazo adequados – é próprio da prudência jurídica ou
jurisprudência (HERVADA, 2008, p. 58).
Conforme alerta Anthony Lisska, essa definição de
ius possui uma diferença
fundamental em relação ao conceito moderno de Direito. Uma das dicotomias
fundamentais da doutrina jurídica moderna é a distinção entre Direito objetivo e Direito
subjetivo. Este último refere-se a uma prerrogativa individual, isto é, a uma condição
que permite alguém de reivindicar algo em face de outrem. Na perspectiva clássica,
ius
não possui esse caráter subjetivo e “refere-se a um objetivo estado das coisas”
(LISSKA, 1996, p. 229, tradução nossa).
4.3. As definições de Direito Natural e de Lei Natural
Como já foi dito, um dos pressupostos fundamentais da teoria do Direito Natural de
Santo Tomás de Aquino é o reconhecimento da necessidade de uma investigação
metafísica acerca da natureza humana. Neste sentido, admite-se que existam certas
qualidades essenciais pertencentes ao ser humano que o identificam como tal.
Essas substâncias primárias, enquanto disposições, não são estáticas, mas estão em
pleno desenvolvimento. A natureza humana é constituída por inclinações naturais que se
orientam sempre em direção à realização de um fim (
telos), consistente em um bem. O
fim supremo buscado pelo homem, de acordo com suas inclinações naturais, é a
beatitudo ou, na terminologia aristotélica, a eudaimonia, traduzida como felicidade ou
‘florescimento’.
5008
Santo Tomás de Aquino, na
Suma Teológica, apresenta um estudo aprofundado sobre o
Direito Natural (
ius naturale) e sobre a Lei Natural (lex naturalis). No Tratado da
Justiça (IIa IIae q. 57), o Aquinate, a partir da definição de
ius como o justo ou aquilo
que é adequado e proporcionado a outra coisa, afirma que existem duas maneiras pelas
quais uma coisa pode ser adequada ao homem: a primeira de acordo com a natureza da
coisa e a segunda por convenção ou comum acordo. Uma refere-se ao Direito Natural e
a outra ao Direito positivo. O Direito Natural é, nesse sentido, um conjunto ordenado de
princípios da razão prática.
No Tratado das Leis (Ia IIae q. 90 ss.), Santo Tomás de Aquino elucida sobre o conceito
de lei (
lex) e suas quatro manifestações: Lei Eterna (lex aeterna), Lei Natural (lex
naturalis
), Lei Divina (lex divina) e Lei Positiva (lex humana). Em primeiro lugar,
cumpre dizer que a
lex é um ordenamento da razão voltado para o bem comum e
promulgada por quem tem o cuidado da comunidade. Nessa perspectiva, a lei, enquanto
medida ou regra do Direito, deve conduzir os homens, guiando suas ações, em direção
ao fim supremo – felicidade ou bem-estar - da comunidade.
Nesse contexto, a Lei Natural é a participação da Lei Eterna na criatura racional sendo
esta última, por sua vez, um conjunto de arquétipos, análogo ao mundo das Idéias, que
são encontrados como as idéias divinas na mente de Deus (LISSKA, 1996, p. 92). As
inclinações naturais do ser humano resultam da impressão (
impressione) da lei eterna na
natureza humana e orientam o ser humano a participar da divina providência. “(...) a
alma racional é a própria forma do homem, é inerente a qualquer homem a inclinação
natural a que aja segundo a razão. E isso é agir segundo a virtude” (
Suma Teológica, Ia
IIae, q. 94, a. 3).
Os preceitos naturais são “os princípios primeiros das obras humanas” (
Suma
Teológica,
Ia IIae, q. 94, a. 1) e o primeiro destes é: o bem deve ser perseguido e o mal
evitado. O bem é, assim, o fim buscado pela ação humana, por meio da razão prática.
Dessa forma, o que nos faz distinguir o bem e o mal nada mais é do que a impressão da
luz divina nos seres humanos, ou seja, a lei natural.
Deste primeiro preceito, são derivados, por meio da razão, todos os demais. No entanto,
essa derivação não é uma atividade meramente passiva por parte do homem. Javier
Hervada alerta que o que é impresso na natureza humana não são os preceitos naturais
em si, mas “a capacidade de raciocínio do intelecto humano e a virtude da sindérese”
(HERVADA, 2008, p. 348), que permitem captá-los.
O Direito Natural é, nesse sentido, um conjunto ordenado de princípios da razão, que
dizem respeito ao comportamento humano. Por se conectarem à razão prática, e não à
teórica, esses princípios naturais referem-se a questões contingentes e a ações a serem
levadas a efeito em um contexto particular. Assim, quanto à razão prática e aos
silogismos que a constituem, “há sempre um contexto de incerteza e individualidade na
conclusão” (LISSKA, 1996, p. 213, tradução nossa).
5. Conclusão
5009
Baseando-se no realismo das teorias jurídicas clássicas, o Direito Natural consiste em
uma parte do ordenamento jurídico vigente. Ele não pode ser entendido como um
conjunto de preceitos meramente abstratos que apenas orienta o sistema jurídico
positivo. Para Javier Hervada (2008), o Direito Natural é o “núcleo de juridicidade
natural” inerente a todo sistema jurídico. E é este núcleo que possibilita a existência do
Direito Positivo. As normas postas devem, assim, se conformar aos preceitos de Direito
Natural obtidos conforme as inclinações naturais humanas.
A reflexão de Santo Tomás de Aquino sobre o ser humano e os fenômenos a ele
referentes baseia-se na contemplação da realidade, isto é, naquilo que as coisas são, e
não apenas naquilo que o homem produz. A filosofia moderna parece hostilizar o
conhecimento que se baseia nesta atividade da contemplação, dando uma primazia
injustificada àquilo que é cultural. E isto tem reflexos no fenômeno jurídico: para as
teorias modernas, o Direito reduz-se àquilo que é posto pelo homem – o Direito
Positivo. Assim, as teorias jurídicas da modernidade resistem em admitir a existência de
um Direito Natural válido e vigente, que integraria a totalidade do fenômeno jurídico,
juntamente com o Direito Positivo.
Além disso, uma característica preponderante do pensamento jurídico moderno é a
separação entre os domínios da realidade e da norma. Hans Kelsen, exemplo de teórico
do Direito capaz de reunir e levar ao extremo, com coerência e profundidade, as
características típicas da Modernidade, acredita na validade da premissa na qual se
afirma que: “da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da
circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja” (KELSEN, 2003, p. 6).
Essa premissa não existia - e não poderia existir - no pensamento clássico. Para
Aristóteles era perfeitamente possível derivar um valor a partir da realidade. As normas
de conduta humana eram uma decorrência natural do desenvolvimento da natureza
humana em direção a determinados fins. A ruptura do pensamento moderno com a ética
aristotélica levou à incapacidade de compreender essa noção dinâmica da realidade.
Quando, nas teorias jusnaturalistas modernas, os preceitos naturais são derivados da
natureza, esta já não mais se refere a uma ordem externa, mas à natureza individual do
homem e à sua razão interna, que se quer libertada de todas suas “superstições”.
E é exatamente dessa incapacidade de compreender que os valores podem decorrer
naturalmente da realidade e, por isso, terem um fundamento objetivo e impessoal, que
deriva a necessidade das teorias modernas em atribuir o fundamento das normas à
vontade de alguém ou de uma coisa. Conforme Villey, tendo em vista que o Direito, na
perspectiva moderna, não se define como o justo e, portanto, não é encontrado nas
coisas, é preciso descobrir outra fonte (VILLEY, 2005).
Assim, as teorias jusnaturalistas modernas, distorcendo os conceitos aristotélicos,
percorreram vias diferentes, sem encontrarem uma solução: ou dotam a natureza de
vontade; ou atribuem à divindade a autoridade de criar e impor as leis naturais; ou
mesmo atribuem à razão pura humana a capacidade de deduzir suas próprias normas,
sem qualquer compromisso com o mundo exterior. Por outro lado, isso fica ainda mais
explícito no pensamento daqueles que nem mesmo admitem a existência de um direito
natural, isto é, o pensamento juspositivista. O Direito é apenas um: aquele que é posto
5010
pelos homens. Admitir que existe algo além disto, seria uma desvirtuar o fenômeno
jurídico.
Porém, as falhas do pensamento jurídico moderno estão sendo explicitadas. A partir da
compreensão do pensamento jurídico clássico, é possível perceber que, se existe alguma
distorção do fenômeno jurídico, ela foi empreendida pelos teóricos modernos. As
críticas de Kelsen às doutrinas de Direito Natural são apenas uma amostra dessa
distorção.
Desde Aristóteles e Santo Tomás de Aquino até os dias atuais, muitos conceitos e
noções em torno do Direito se perderam. E muitas outras teorias triunfaram, abolindo
todo o contexto do pensamento clássico do imaginário dos juristas atuais. As teorias
jusnaturalistas modernas revelam-se, assim, simulacros do verdadeiro Direito Natural
(VILLEY, 2005, p. 752). Apesar de utilizarem conceitos como natureza humana e razão
prática, seus sentidos e contextos foram perdidos no passado. E para suprir o vazio
deixado por esse afastamento, foram criados verdadeiros dogmas - como a separação
entre valores e realidade, a redução do Direito à norma posta pelo Estado, o
individualismo - dos quais é preciso, hoje, se desvencilhar.
Referências
AQUINO, Santo Tomás de. Suma Teológica: 1ª parte da 2ª parte. v. 4. 2 ed. Tradução:
Alexandre Corrêa. Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1980.
AQUINO, Santo Tomás de.
Suma Teológica: 2ª parte da 2ª parte. v. 5. 2 ed. Tradução:
Alexandre Corrêa. Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1980a.
GEORGE, Robert P.
Kelsen and Aquinas on the Natural Law Doctrine. In:
GOYETTE, John, LATKOVIC, Mark S., MYERS, Richard S.
St. Thomas Aquinas &
the natural law tradition
: contemporary perspectives. Washington: The Catholic
University of America Press, 2004.
HURSTHOUSE, Rosalind.
On virtue ethics. Oxford: Oxford University Press, 1999.
KELSEN, Hans.
O problema da justiça. Tradução João Baptista Machado. 3 ed. São
Paulo: Martins Fontes, 1998.
KELSEN, Hans.
A ilusão da justiça. Tradução Sérgio Tellaroli. 3 ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2000.
KELSEN, Hans.
O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência.
Tradução Luís Carlos Borges. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
5011
KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 6 ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2003.
LISSKA, Anthony.
Aquina’s theory of natural law: An analytic reconstruction.
Oxford: Oxford University Press, 1996.
MACINTYRE, Alasdair.
Depois da virtude. Tradução Jussara Simões; revisão técnica
Hélder Buenos Aires de Carvalho. Bauru: EDUSC, 2001.
VILLEY, Michel.
A formação do pensamento jurídico moderno. Tradução Claudia
Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
VILLEY, Michel.
Filosofia do direito: definições e fins do direito: os meios do direito.

Tradução Marcia Valéria Martinez de Aguiar. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

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